COLUNA CARLOS ANTONIO SILVA

A Situação que nunca desejamos para a FUNCEF

Por Carlos Antonio Silva

Na aplicação de recursos vinculados a planos de previdência, a exemplo do que faz a FUNCEF, duas são as ameaças relativamente às quais os gestores devem, basicamente, se resguardar: o CENÁRIO ECONÔMICO (crises econômicas internacionais ou internas, alta de juros, inflação, crise política e etc.) e a GESTÃO INADEQUADA, ou seja, investimentos de risco ou elevado risco e sem qualquer espécie de proteção, investimentos fora do Novo Mercado; investimentos em setores que não têm qualquer aderência com a finalidade dos fundos de pensão, que deve ser pautada pela prudência e segurança total nos investimentos, jamais submetendo tais recursos a riscos sem proteção (hedge; seguro; fundo de liquidez e etc...), ou investimentos especulativos.
Podemos nos perguntar qual dessas duas causas foi determinante para os resultados de mais de 13 bilhões de reais de déficit alcançados pela FUNCEF, no prazo de treze anos, sem que nenhuma medida eficiente tenha sido adotada para sanar ou estancar isso que pode ser a ruína para muitos.

A CPI dos Fundos de Pensão

As investigações levadas a cabo na CPI dos Fundos de Pensão dão conta que há sérias suspeitas e indícios de que a gestão foi um dos principais motivos para as perdas sofridas pelos fundos envolvidos, tendo constado em uma das leituras do relatório o seguinte: 
“No curso das investigações desenvolvidas junto aos fundos de pensão, foram detectadas disfunções e vulnerabilidades nos processos de governança e nas regras do ordenamento jurídico aplicável, organizadas de modo a viabilizar ocorrências de desvios de recursos ou potencializar o impacto de déficits sobre as entidades.

Em diferentes casos, uma aprovação superveniente de disposições normativas mais prudentes e mais adequadas à realidade de cada plano de benefícios poderia minimizar ou, sob determinadas condições, até mesmo evitar a ocorrência de déficits a serem equacionados de forma paritária por patrocinadores, de um lado, a participantes e assistidos, de outro.”

Em outro trecho do documento:
“Houve investimentos nitidamente estruturados pra perder. Evidentemente, a oferta apresentada procura encobrir os meios pelos quais a entidade perderia seus recursos em favor de terceiros. Como regra geral, quando uma alternativa de investimento é considerada, o ofertante tende a explorá-la pelo viés do potencial retorno, que sempre é superlativo, fazendo com que os riscos terminem subavaliados, cabendo às instâncias de governança a decisão final.”

Dolo, culpa ou responsabilidade objetiva, as implicações legais e os compromissos da Chapa 6 – SOS FUNCEF – Quem mexeu no meu dinheiro?”

A Leitura do Relatório Final da CPI dos Fundos de Pensão nos dá uma ideia da gravidade da situação e do ônus que agora querem que os participantes e assistidos suportem.

Não houve cenário econômico assim tão grave, no Brasil, que motivasse tal perda, a não ser o fato de os recursos dos fundos de pensão, como a FUNCEF, terem sido utilizados de forma totalmente inadequada, ao que tudo indica.

Na verdade apresenta explicações cheias de “slides”; gráficos; estatísticas e todo tipo de pirotecnia, mas ao que também nos parece, não serve para convencer os compradores de um produto, que aspiravam recebê-lo no futuro com determinada característica e expectativa, vê-lo ser totalmente modificado à sorrelfa daquilo que fora contratado.

O mais grave é que os participantes e assistidos só tomaram conhecimento da gravíssima situação a que suas reservas futuras haviam sido submetidas, tardiamente, é dizer: SEM CHANCE DE DEFESA!

Pois é, agora querem que os participantes e assistidos paguem de novo!... 

A “Chapa 6 – SOS FUNCEF – Quem mexeu no meu dinheiro?”, entende que a contribuição do participante ou do assistido é poupança particular, descontada em folha de pagamento e de natureza alimentar, a qual não pode ser utilizada em situações que não estejam vinculadas ao interesse futuro dos titulares dos recursos, nem de nenhuma forma ser exposta a riscos sem proteção, ou especulativos, mas sim buscar, prudentemente, casá-los às obrigações atuariais futuras do fundo. Qualquer passo fora desse compasso deve ser visto com restrição, seja o ato cometido por qualquer dos players do sistema.
O fato de a administração do fundo de pensão ser paritária exige, principalmente, dos representantes eleitos, um grau superior de cuidado com qualquer investimento, buscando evitar-se expor os recursos a riscos, ainda que moderados, sem a devida proteção, da mesma forma que é inadmissível aplicá-los em finalidades diversas das que lhe são originalmente obrigatórias.

Os gestores de fundo de pensão que não adotarem esses cuidados podem, na hipótese de serem observados déficits, responder por abuso de poder, objetivamente, na forma do Código Civil vigente.

Não importa se gestores foram eleitos ou indicados pela patrocinadora, a responsabilidade de gerir os recursos dos fundos de pensão, que lhes atribui direitos e prerrogativas para administrar, não lhes atribui o direito de disposição, que de forma descuidada ou amadora, dos dinheiros sob sua gestão, possa ocasionar déficit ao fundo de pensão ou prejuízo aos participantes e assistidos, tudo na forma prescrita no Artigo 63 e Parágrafo Único da LC n.º 109/2001.

Os recursos de fundo de pensão não devem ser aplicados em investimentos sociais ou para socorrer quaisquer setores da economia, tendo em vista que tais aplicações expõem tais recursos às mais imprevisíveis situações de risco. 

Esses investimentos em verdade podem caracterizar desvio de finalidade, fato que confronta a previsão da Constituição Federal no Art. 202 e parágrafos 3º; 4º; 5º e 6º, bem como induz ao enquadramento da conduta como abuso de poder, previsto no Código Civil, Art. 187.

A “Chapa 6 – SOS FUNCEF – Quem mexeu no meu dinheiro?”, questiona porque foram realizados investimentos tão ruinosos e arriscados? Quais as medidas de segurança foram contratadas (seguros, hedge, Novo Mercado; boas práticas, governança corporativa e etc)? Que outros players de mercado, com exceção das empresas que receberam investimentos da FUNCEF, ou de outro fundo de pensão patrocinado por ente público, sofreram perdas semelhantes? A qual cenário ruim os gestores atuais querem atribuir o insucesso dos investimentos realizados pela FUNCEF se o Governo Federal, até o final de 2014, afirmava que a economia brasileira sequer sofrera efeitos das crises internacionais ocorridas no período? 

A “Chapa 6 - SOS FUNCEF – Quem mexeu no meu dinheiro?” está imbuída em auxiliar em todos os foros que discutem essa questão, com o lídimo interesse de evitar maiores prejuízos aos participante e assistidos, bem assim reaver os prejuízos sofridos pelos fundos vinculados à FUNCEF, e ainda trabalhar para apurar eventuais culpados e a devida punição e reparação de danos causados por dolo, culpa ou responsabilidade objetiva.
Por isso comparecemos diante dessa vasta comunidade economiária para pedirmos a chance de trabalharmos na reversão dos danos já verificados, para trabalharmos na criação de novas perspectivas e condução da nossa fundação para novos rumos, totalmente comprometidos com os anseios de participantes e assistidos, porque nos também somos participantes e assistidos preocupados, mas muito preocupados mesmo, com tudo que tem sido apurado no âmbito da CPI dos Fundos de Pensão e a reação letárgica de algumas autoridades.

Nesse particular cabe deixar a seguinte questão, as providências previstas no Art. 64 da LC n. 109/2001 foram adotadas pelas autoridades ali enumeradas.

Vale dizer, também, que assim como na relação empregador e empregado deve reinar a confiança, na relação previdenciária patrocinadora e participante, embora apartada da relação trabalhista, o participante adere ao fundo inspirado pela confiança que têm em seu empregador/patrocinador, e na confiança de que o Estado fará cumprir os termos do contrato e da lei. 

Isso porque, na maioria das empresas os trabalhadores têm maior consciência de seus direitos, em assim mais preparados para o exercício da cidadania, além de serem detentores, por força de exigências de mercado, de conhecimentos técnicos, o que os torna indivíduos cada vez mais conscientes. 

Esse preparo e especialização atribuem aos trabalhadores um perfil diferenciado, pois o seu elevado padrão de conhecimentos, os tornou informados quanto aos seus direitos e já não podem mais ser tratados de forma omissiva, sem que percebam e reajam contra qualquer injustiça ou abuso.

Vejam, ainda, que as Leis Complementares 108 e 109, ambas de 2001, trazem inúmeras disposições sobre a responsabilidade da patrocinadora, dos seus administradores etc.
Da mesma forma o § 2º do Artigo 41 da LC n.º 109, ao tratar da fiscalização das EFPC, assevera que “a fiscalização a cargo do Estado não exime os patrocinadores e os instituidores da responsabilidade pela supervisão sistemática.”

Desse modo, a patrocinadora pode vir a responder por culpa, seja na modalidade in eligendo, força de indicar a Diretoria da EFPC, ou seus representantes no Conselho Deliberativo, inclusive, o seu presidente, ou in vigilando, se eventualmente não exercer a vigilância (fiscalização) recomendada na legislação.

O Artigo 25 da LC n.º 108 repete a mesma obrigação da patrocinadora.

Na verdade é importante, que as patrocinadoras de fundos de pensão se resguardem de outras hipóteses de responsabilidade civil, como por exemplo a responsabilidade que pode surgir quando não há fiscalização das aplicações dos recursos dos fundos de benefícios, pela EFPC, se resultarem prejuízos ou déficits.

Três são os elementos fundamentais para caracterizar a responsabilidade civil: a ação (comissiva ou omissiva): o dano (moral ou patrimonial) e o nexo de causalidade, ou liame que liga a ação ao resultado danoso.

A culpa e o dolo aparecem como um quarto elemento, porém a doutrina mais moderna e o novo Código Civil (Artigo 927 e § Único) dispõem que a culpa e o dolo não são os únicos elementos que obrigam a reparação do dano, haja vista que se admite a obrigação de indenizar face ao abuso de direito.

Haverá também obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, desde que haja previsão legal ou se a atividade exercida pelo autor do dano implicar em risco para direito de outrem.

Trata-se da responsabilidade civil objetiva.

Assim, se a EFPC cometer abuso de direitos e prerrogativas terá de reparar os danos decorrentes, bem como poderá se desenhar um quadro de possível responsabilização solidária, ou subsidiária da patrocinadora.

Neste ponto, cabe observar que os Ativos e os Assistidos, ainda que elejam algum gestor ou membro dos Conselhos Estatutários, não terão como exercer maior fiscalização e decisão nos impasses, pois o Presidente do Conselho Deliberativo, em regra é indicado pela Patrocinadora, e, portanto, dispõe do poder supremo do “Voto de Minerva”, por meio do qual pode fazer prevalecer, como objetivo, atender a interesses que não são os dos Assistidos e Ativos.

Para contrapor esse poder, o legislador atribui também à Patrocinadora a obrigação de fiscalizar, sob pena de responder pelos resultados negativos que tenham sido gerados por falhas da gestão e que não foram observadas pelos mecanismos de acompanhamento sistemático, pelo qual seria possível exigir prudência, aderência com os objetivos dos fundos administrados, utilização de medidas protetivas nos casos em que existam riscos moderados, jamais admitir investimentos de forma arriscada e a descoberto, e em casos de exposição a riscos imprevisíveis.

A prerrogativa que também é legalmente assegurada aos ativos e inativos remete-os ao direito irrestrito de conhecer todas as operações relativas à aplicação de seus recursos, o que invariavelmente lhes é negado ou ocorre de forma insatisfatória, sob as alegações mais inadequadas possíveis, além de lhes serem opostos os famigerados “Termos de Confidencialidade”, ou, outros artifícios de natureza similar, para lhes sonegar as informações quando solicitadas.

Frisamos que tais artifícios são inconstitucionais porque criam óbices, inadmissíveis, aos direitos dos participantes e assistidos de receber informações relativas às aplicações feitas pela EFPC – Entidade Fechada de Previdência Complementa (p.e. a FUNCEF), que é a administradora dos ativos dos participantes e assistidos, as quais foram concebidas; “dadas à luz”, com o propósito específico de prestar esse serviço aos ativos e inativos, participantes ou beneficiários. (vide Artigos 31 e 32 da LC 109/2001)
Conforme ensina Diniz (2002, p. 36) ao tratar da Responsabilidade Civil:
“Há atos que, embora não violem a norma jurídica, atingem o fim social a que ela se dirige, caso em que se têm os atos praticados com abuso de direito, e, se tais atos prejudicarem alguém, ter-se-á o dever ressarcitório. Deveras, a obrigação de indenizar dano causado a outrem pode advir de determinação legal, sem que a pessoa obrigada a repará-lo tenha cometido qualquer ato ilícito.”

Lembramos que o § Único, do Artigo 927, dispôs que independentemente de culpa, haverá a obrigação de reparar o dano quando a lei especificar, e “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para direito de outrem”.

Como já foi visualizado, anteriormente, a Patrocinadora, poderá vir a responder por culpa, nas modalidades “in elegendo” e “in vigilando”, além da responsabilidade civil objetiva.
Nesse ponto é interessante citar Gonçalves (2003, p. 21):
“A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou objetiva, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa.”

“Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco (objetiva propriamente dita ou pura).”

Diante de tudo que se colocou, só será razoável a participação dos participantes e assistidos na recuperação do déficit acumulado desde o ano de 2003, se todas as operações que geraram o resultado ruinoso tiverem sido realizadas com total conformidade com os preceitos legais, constitucionais e infraconstitucionais, por albergarem pontos cruciais a serem observados e perseguidos na gestão dos recursos do fundo de pensão, bem assim SE tiverem adotado todas as medidas de prudência e segurança em relação aos investimentos.

No caso da FUNCEF ainda pairam sérias dúvidas sobre a correção dos investimentos que estão sob investigação tanto de autoridades legislativas, por meio de CPI, como pelo Ministério Público Federal, mediante instauração de Inquérito Civil Público.

Aliás, a comunidade economiária não foi comunicada sequer de alguma providência adotada pelos gestores da FUNCEF para fazer cessar os problemas que estavam ocorrendo, tampouco ouvimos dizer, ou recebemos qualquer informação sobre a substituição de algum diretor responsável pelos investimentos, quando esses resultados apareceram e se repetiram, e se repetiram, e se repetiram!

A “Chapa 6 – SOS FUNCEF – Quem mexeu no meu dinheiro?” acredita que é preciso deixar claro que rebemos uma conta para pagar sem que tenhamos tido, de forma legítima e eficiente, qualquer defesa de nossos interesses, além do que a sérias dúvidas quanto ao surgimento dos valores que agora são cobrados.

Assim, a comunidade economiária deve abrir seus olhos e buscar prevenir-se, por meio da união, e adotar providências que resultem na suspensão da adoção de qualquer medida de recuperação do planos, sem que as dúvidas ainda reinantes sejam esclarecidas, bem como uma maior discussão do pesado ônus que está sendo atribuída à comunidade economiária.
Da mesma forma, caberá a essa comunidade buscar alternativas para afastar os ônus judiciais que recaem sobre a FUNCEF, e, consequentemente, sobre a comunidade economiária, em condenações ocasionadas pelas equivocadas politicas de recursos humanos da Patrocinadora, as quais acabam por gerar passivos trabalhistas, pelos quais a FUNCEF é condenada judicialmente a responder.

Nesse ponto, na impossibilidade de se firmar um acordo que retire esse peso dos ombros da comunidade economiária, não haverá outra via senão a de levar ao Judiciário essa questão, como, aliás, já está sendo proposto por alguns entes voltados para a defesa dos interesses de participantes e assistidos.